A DELINQUÊNCIA JUVENIL E A MAIORIDADE PENAL: ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS

Nota: Atividade apresentada à disciplina Criminologia, como avaliação parcial do primeiro crédito do décimo semestre 2015.2 do Curso de Direito, sob orientação do Profº. Norberto Teixeira Cordeiro.          

           A questão da delinquência juvenil, os possíveis fatores que insere o jovem no mundo do crime, a discussão da redução da maioridade penal são problemas que afligem a sociedade.

A redução da responsabilidade penal tem sido abordada constantemente nas ultimas décadas, e quando acontece um fato de comoção nacional, os defensores dessa corrente aproveitam o momento para responsabilizar os adolescentes pelo aumento da criminalidade, como forma de induzir a população a conclusões levianas sobre tal assunto.

Vale ressaltar que é preciso compreender quais os fatores condicionantes para que o jovem ingresse na criminalidade, seja o adolescente carente de uma vida digna, seja ele portador de condições econômicas favoráveis.

Utilizar a redução como uma solução apenas contribuiria para o aumento de presidiários nas penitenciárias brasileiras, além de agravar mais ainda o problema da superlotação carcerária.

1. A SOCIEDADE E SUA PERCEPÇÃO DA DELINQUÊNCIA JUVENIL

A delinquência juvenil compreende os comportamentos anti-sociais praticados por menores e que sejam tipificados nas leis penais. O significado da expressão delinquência juvenil deve restringir-se o mais possível às infrações do Direito Penal. Foi usada pela primeira vez na Inglaterra, em 1815, por ocasião do julgamento de cinco meninos de 8 a 12 anos de idade. Desde o Código Criminal do Império (1830) já existia uma grande preocupação com a criminalidade infanto-juvenil.

Alguns casos de criminalidade juvenil têm chocado o país como, por exemplo, o caso do estupro coletivo em Castelo do Piauí (quatro adolescentes foram agredidas, violentadas e jogadas de um penhasco de 10 metros de altura), a morte da adolescente Liana Friedenbach (atingida por 16 facadas e violentada por quatro dias) e a morte do menino João Hélio (arrastado preso ao cinto de segurança do carro roubado de seus pais) causaram enorme comoção nacional. Esses crimes têm em comum a participação de adolescentes com menos de 18 anos na morte brutal de outros adolescentes e de uma criança.

Vale salientar que esses delitos são tidos como inaceitáveis na nossa sociedade por terem como partícipes e vítimas crianças e adolescentes. A partir disso surgiram algumas perguntas: por que a sociedade não consegue aceitar que crianças e adolescentes sejam vítimas e autores de crimes? Por que a morte de uma criança choca mais a sociedade do que a morte de um adulto? Por que um homicídio praticado por um jovem é mais inadmissível que um outro cometido por um adulto?

As respostas podem ser analisadas a partir de conhecimentos científicos, considerando os instintos mais primitivos, temos a sobrevivência e a perpetuação das espécies. A morte de um indivíduo adulto confrontaria o instinto de sobrevivência, já nas crianças afrontaria esse instinto e o de perpetuação, pois essas nem chegaram à fase de procriar, incidindo um sentimento de fracasso duplo nessas obrigações instintivas.

Entretanto essa suposição não é tão aprovada, visto que o homicídio de um idoso, mesmo este não podendo mais reproduzir, gera um abalo na sociedade, devido à baixa capacidade de defesa da vítima e a covardia do agente. Dessa forma, a hipótese dos instintos de sobrevivência e perpetuação se torna equivocada, em razão de não ser a morte em si a causa do sentimento de fracasso na proteção da vida e sim o modo de como se efetuou a morte.

Outrossim, a sociedade constrói a imagem de uma criança como um ser puro, ingênuo, angelical e o adolescente como um criança em desenvolvimento e quando esses seres cometem terríveis atrocidades, ocorre um forte impacto social e por desconstruírem essa idealização a sociedade vê a necessidade de puni-los de forma mais intensa.

Diante disso, percebe-se que a sociedade não é imparcial e racional, pelo contrário, possui muitos preconceitos, incoerências e contradições. Por isso, para entender o fenômeno da criminalidade é preciso afastar esses preconceitos, essas crenças fundadas em falsas premissas ou em sentimentos como a vingança e começar a analisar tal fenômeno de forma amoral e objetiva.

2. PUNIÇÃO E SOCIEDADE

De acordo com Otto Kirchheimer e Georg Rusche "a pena como tal não existe; existem somente sistemas de punição concretos e práticas penais específicas" (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p.19).

Para os autores supracitados a classe dominante é quem cria os sistemas de punição e as práticas penais.  E consequentemente essa mesma classe visa criar um sistema que a beneficie, não sendo este sistema igualitário e justo.

Em sua obra "Punição e estrutura social" Rusche e Kirchheimer expõe que a pena mantém relação direta com a estrutura social e as fases do desenvolvimento econômico de uma sociedade. A correlação se baseia em: quanto menos mão-de-obra a sociedade possuir, melhor será a vida do preso e dos internos e quanto mais mão de obra, mais rígidas serão as penas e condições de vida dos presos e internos.

Outro ponto importante analisado pelos autores consiste em não haver uma relação direta da incidência e reincidência criminal com a intensidade ou severidade da pena, e sim com a possibilidade efetiva de punição e as condições socioeconômicas.

Importante frisar que o consumismo exacerbado e os padrões ditados pela sociedade para aceitação ou não de um indivíduo em determinado grupo social,além da facilidade de dinheiro por meio do tráfico, não são fatores determinantes, mas sim concorrentes para o cometimento de crimes.

3. O INDIVÍDUO, A FAMÍLIA E A ESCOLA

É relevante destacar que as mudanças na estrutura familiar contribuíram para o aumento da delinquência juvenil, uma vez que na família tradicional cabia ao homem trabalhar e atribuía à mulher o cuidado da casa e criação dos filhos, ficando a autoridade, manutenção da ordem e imposição de limites a cargo do pai e a proteção incumbia à mãe. Contudo, com a necessidade econômica de que a mãe também trabalhe, houve uma redução na quantidade de atenção e cuidado com os filhos. Além disso, houve a formação de famílias mono parentais, enfraquecendo a figura paterna no âmbito familiar.

          A criança e o adolescente necessitam de um ambiente seguro (não necessariamente uma casa) para a sua maturação psíquica natural, a qual é chamada de holding. A quebra do holding(da confiabilidade que certo ambiente é capaz de proporcionar), aliada ao sentimento de privação (normalmente de perda da figura materna) configura o gênesis da chamada criança anti social que provavelmente, se o processo não for interrompido, se tornará o delinquente juvenil.

Quanto mais uma criança buscar por uma estabilidade, um controle efetivo, e não o encontrar, mais sentirá a necessidade de intensificação da figura de um pai rígido e severo. Somente na severidade da repreensão está criança sentirá culpa que levará a reparação do dano.

Portanto, é relevante notar que a criança que não encontrou a estabilidade emocional é mais vulnerável a se tornar um jovem delinquente ou anti social. Além disso, não só os fatores psicológicos contribuem para a propensão da delinquência e para as condutas anti-sociais, há fatores de outras ordens que também explicam este fenômeno social.

4. CONTRUBUIÇÕES DA CRIMINOLOGIA PARA O ENTENDIMENTO E COMBATE À DELINQUENCIA JUVENIL BRASILEIRA

    No final do século XIX, novas escolas surgiram na esfera da doutrina criminológica, com o propósito de contribuir na oposição ao crime, por meio de técnicas voltadas a prevenção. Os principais sistemas foram a escola de Chicago, a teoria da associação diferenciada e a teoria da anomia.

"A criminologia é uma ciência que tem como função explicar e prevenir o crime, intervir na pessoa do aliar os diferentes modelos de resposta ao crime. Para cuja aplicação são necessárias novas profissões: psicólogo, assistente social, criminológico, educador" (Albergaria, 1999, online).

4.1 Escola de Chicago - Teoria ecológica

A escola de Chicago surgiu apresentando o argumento do enfraquecimento do controle social informal, que consistia no aumento dos índices de criminalidade baseados no desregramento social, na ausência de práticas informais de manejo de condutas. Assim, interpretou-se que antigos hábitos de entrosamento, que ainda ocorrem nas pequenas cidades, como as ordenações religiosas e as orientações feitas por pessoas mais velhas a outras mais novas, não sendo relevante o laço familiar, vínculos construídos pela comunidade que permitem que os indivíduos vivam relacionando-se de maneira a preocupar-se com a vida uns dos outros, auxiliam de maneira geral no comportamento das pessoas, pois há uma espécie de intimidação implícita que termina por incidir  na conduta das pessoas.

Seus precursores foram: William Thomas, Robert Park e Roderick Mackenzie, que respaldaram este raciocínio na análise de grupos sociais, avaliações psicológicas das grandes massas, comportamentos psicológicos ligados aos grandes centros. Assimilaram a acentuação criminal diretamente ao excessivo crescimento urbano desordenado, associado ao grande fluxo migratório e ao nascimento das periferias. Para exemplificação no contexto nacional do Brasil, diversos doutrinadores mencionam a cidade de São Paulo, como modelo urbano de desenvolvimento populacional relacionado a más condições de vida.

Os estudiosos planejavam a proposta de elaboração da mapas de violência, que trariam em sua composição dados quantitativos relacionados a violência urbana com as condições socioeconômicas do local, e quanto maior a nota dos níveis sociais existentes, menor seria a nota criminal. Para tanto, passaram a compreender que existiam hábitos específicos de cada bairro, ou seja, aproximações eram estabelecidas com base em interesses comuns e essas afinidades deveriam ser compreendidas, pois poderiam contribuir na elaboração de meios de controle. Entretanto, a mobilidade demasiada prejudicaria essa nova perspectiva, pois a reiterada necessidade de descolamento das pessoas para realização das atividades do dia a dia, como trabalhar e estudar, faz com que suas vidas estejam em constante movimento, ocasionando o foco nos seus interesses individuais.

O entendimento então firmou-se na idéia de que essa intensa conturbação social, ocasiona o distanciamento dos vínculos locais, dos ensinamentos da família, da escola e da própria comunidade, assim entende-se que quanto mais pessoas reunidas, mais sozinhas estas se sentem estar, provocando comportamentos de delinquência e confusão psicológica.

4.2 Teoria da associação diferencial

A teoria da associação diferencial trouxe importantes contribuições para o estudo da delinquência juvenil, Gabriel Tarde foi o primeiro doutrinador a demonstrar a percepção de que a criminalidade surge por meio de um substrato social, afirmando em sua tese que o criminoso ou delinquente é um tipo profissional. Assim, a predisposição ao crime não é inato ao indivíduo, mas desenvolve-se neste por meio do ambiente e circunstâncias em que se encontra inserido, desta forma, a associação diferencial dispõe que o crime é uma consequência da desorganização social.

SHECARIA, diz que o status, a auto estima e a virilidade ofertados pela convivência em grupos criminosos são vantagens simbólicas não encontradas em outros espaços sociais. Muitos jovens de periferia, que não têm possibilidade objetiva de ganhos concretos com o trabalho lícito, acabam por buscar essa visibilidade social por meio da violência. Sentem-se, com o envolvimento em grupos mais fortes individualmente e reconhecidos em uma sociedade que dificilmente lhes propiciaria tal reconhecimento. As possibilidades dos projetos de vida fora da criminalidade são praticamente inexistentes, razão pela qual são levados ao envolvimento criminal (LIMA, Cauê Nogueira de, p.14,2008)

Shecaria destaca que o processo de aprendizagem para inserção no mundo dos delitos, segue um sistema de associação, o isolamento em situações que dão margem ao comportamento criminal em ambientes onde todos que estão inseridos sofrem os mesmos problemas estruturais. As consequências desses ambientes geram ainda maior repercussão quando o indivíduo é jovem, em vista de não possuir personalidade constituída, sendo facilmente seduzidos pelos aparentes benefícios que a criminalidade apresenta. Cauê Nogueira destaca (p.13,2008), que as organizações criminais se apresentam como uma figura paterna, autoritária, com a imposição de limites não encontrados pelos jovens no lar, além de proporcioná-los sensação de poder e status. Sendo a prática de delitos, o reflexo do fracasso das políticas do Estado, que não oferece o mínimo de recursos no intuito de inserir o jovem na sociedade como parte dela, deixando-o à margem.

4.3 Teoria da anomia

A palavra anomia remete a idéia de desordem, confusão, desorganização. Seguindo esse conceito, segundo a teoria da anomia apesar do crime surgir como um fenômeno natural da sociedade, a própria o repudia por meio do senso comum, ou seja, o crime não é visto nesse seguimento como uma anomalia. Seus precursores intitulados funcionalistas, compreendiam a sociedade como um todo integrado, com articulações internas, tendo como objetivo seu funcionamento perfeito, interligando os indivíduos por meio de um sistema de valores.

Merton, um dos preceptores desse raciocínio, enfatizou que havia cinco tipos de adaptação individual, que consistiam em conformidade, ritualismo, retraimento, inovação e rebelião. Sendo o indivíduo conformista aquele que garante o equilíbrio da própria sociedade, intitulado como "homem-médio", já o ritualista traz o perfil do indivíduo que não valoriza as disposições culturais quanto à ascensão social, entretanto, permanece seguindo as normas legais de maneira devida, o estereótipo é observado figurando em um cotidiano repetitivo e burocrático, o retraimento tem base nas pessoas contrárias aos objetivos sociais, como os ébrios, os usuários de drogas, por fim o inovador é o criminoso que busca novidades em meio ao crime e o rebelde, que possui conduta traçada pelo inconformismo e revolta.

Com base nesses argumentos, entende-se que a teoria da anomia considerou que o crime parte do estado de vazio interior da criatura, formada pela falta de perspectivas de futuro, ocasionadas pelos fatores sociais e ainda pelas constantes transformações que manifestam-se na sociedade moderna. Merton destaca que inúmeros crimes são cometidos por meio das classes menos favorecidas ou por motivações políticas, possuindo sua concepção subsídio nas definições apresentadas por Emile Durkheim, que afirmava ser a perda da identidade causada pela modernização exacerbada, à maior fonte das desventuras sociais. Esse estudo teve como principal alvo os jovens, especialmente os desprovidos de formação psicológica decorrentes da ausência familiar, o que os torna alvos da anomia e conseqüentemente da atração pela delinqüência.

5. A ESCOLA EM TEMPO INTEGRAL COMO SOLUÇÃO VIÁVEL AO PROBLEMA DA DELINQUENCIA JUVENIL

É importante destacar que o controle social é um dos elementos que a criminologia se ocupa para explicar a realidade, sem intervenção, mas buscando um conhecimento direto para controlar a criminalidade juvenil, o que recai sobre os problemas de ordem e organização social.

Esse mecanismo se utiliza de dois sistemas atrelados em si, denominados de controle social formal e informal, o primeiro acionado subsidiariamente, apenas quando os informais não logram êxito, atuando de modo coercitivo e impondo sanções qualitativamente diversas das sanções sociais, logo identificado como aparelho político do Estado.

Inegavelmente o controle social formal tem efetividade muito inferior ao controle exercido pela sociedade civil, e o direito penal só atua quando todos os outros meios não atuarem ou se revelarem insuficientes. Percebendo a quantidade de problemas sociais não comporta a exasperação do aparato repressivo e investir em educação seria o viés contundente se bem aparelhado e estruturado.

Haveria muitas vantagens dentre elas a possibilidade de suprir eventuais privações familiares e gerais garantindo um desenvolvimento psicológico adequado. Executar o controle social informal de forma efetiva, garantir elementos fundamentais ao desenvolvimento infantil físico e intelectual, como alimentação e saúde, prevenir o contato com criança e o adolescente com um meio anômico, assegurar uma educação de qualidade que permita a profissionalização e inserir como cidadãos responsáveis e conscientes com a preocupação da sociedade. O que para jovens encontrados com inclinação para a criminalidade desenvolveria o redução da taxa de delinquência juvenil, bem como a incidência do comportamento antissocial, e a possibilidade de distribuição de renda e maior igualdade social.

MAIORIDADE PENAL: ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS

Discute-se exaustivamente nos dias atuais propostas tendentes a barrar o crescimento da delinquência, especialmente a juvenil.

          Assim, para alcançar tais objetivos opta-se pela abordagem da evolução das teorias jurídicas relativas ao tratamento dos adolescentes, atendo-se àqueles que se encontram em conflito com a lei.

1. A EVOLUÇÃO DA DOUTRINA DOS MENORES

1.1 DOUTRINA DO DIREITO PENAL DO MENOR

          Trata-se da teoria que informou as legislações do século passado e do início do presente século. É evidente sua influência no Código Criminal do Império, no CP de 1890 e no primeiro Código de Menores de 1927.

Nesses diplomas legais, a questão do menor era tratada apenas sob o ângulo da delinqüência.

1.2 DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR

          A doutrina da situação irregular foi adotada antes do estabelecimento do atual Estatuto da Criança e do Adolescente. Ela foi sustentada pelo antigo Código de Menores (Lei 6697/79), que admitia situações absurdas de não proteção à criança e ao adolescente. Naquele ínterim, os menores infratores eram afastados da sociedade, sendo segregados, de forma generalizada, em estabelecimentos como a FEBEM, desrespeitada a dignidade da pessoa humana e o termo "menor", inclusive, passando a ser usado pejorativamente.

          A conjuntura histórica para que a doutrina da situação irregular fosse utilizada envolvia uma grande quantidade de menores infratores que, diante da demasiada desigualdade social do início do século XX, recorriam aos delitos das ruas para promover o sustento próprio e da família. Dessa forma, a legislação não houvera sido criada para proteger os menores, mas para garantir a intervenção jurídica sempre que houvesse qualquer risco material ou moral. A lei de menores preocupava-se apenas com o conflito instalado e não com a prevenção. Os jovens não eram tratados como sujeitos de direitos, mas sim objeto de medidas judiciais.

1.3 DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

          A doutrina de proteção integral à criança consagrada na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e da Organização das Nações Unidas (1989) e na Declaração Universal dos Direitos da Criança (1959), assim como pela constituição da República Federativa do Brasil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, designa um sistema em que crianças e adolescentes, até 18 (dezoito) anos de idade, são considerados titulares de interesses subordinados, frente à família, à sociedade e ao Estado, cujos princípios, estão sintetizados no caput do artigo 227 da Constituição Federal.

          A teoria de proteção integral parte da compreensão de que as normas que cuidam de crianças e de adolescentes devem concebê-los como cidadãos plenos, porém sujeitos à proteção prioritária, tendo em vista que são pessoas em desenvolvimento físico, psicológico e moral.

2. ASPECTOS PSIQUIÁTRICOS E PSICOLÓGICOS DO DESENVOLVIMENTO INFANTIL E JUVENIL

Para que se obtenha a elucidação acerca do Comportamento delitivo, é necessário a compreensão da formação e desenvolvimento da pessoa, pois assim, a partir do resultado dessa compreensão, é possível que se estabeleçam soluções com o intuito de combater a criminalidade, antes mesmo da pessoa atingir a maior idade penal.

A delinquência está presente na adolescência, não por uma manifestação de vontade lúcida da pessoa, mas sim, muitas vezes, por conta de algum distúrbio mental, como podemos ver, em um trecho de uma publicação de um artigo intitulado como "Avaliação dos transtornos de comportamento na infância" no site da Revista Hospital Universitário Pedro Ernesto (VINOCUR, 2011): "...Outras manifestações inerentes à adolescência são as condutas anti sociais, delinquência e uso de drogas que podem estar associados às manifestações de agressividade e distúrbio do comportamento na infância."

No entanto, quando do estudo do comportamento do jovem, podemos citar Freud, que diz que o comportamento da pessoa é movido, em grande parte pela pelo impulso sexual (libido).

Destarte, Freud dividiu em cinco fases o desenvolvimento da pessoa, senão vejamos:

- Fase Oral por Freud, ou da confiança versus desconfiança por (Erikson);

- Estágio da autonomia versus vergonha e dúvida (fase anal);

- Período da iniciativa versus culpa (fase fálica);

- Fase da Produtividade versus inferioridade(latência para Freud);

- Estágio da identidade versus confusão de papéis

Na primeira fase acima citada, José Robério de Souza Almeida, bem explana que Esta fase é análoga à fase oral da Teoria de Freud. Nela o bebê mantém seu primeiro contato social – com seus provedores – que, geralmente é a mãe. Para ele, a mãe é um ser supremo, mágico, aquele que fornece tudo o que ele necessita para estar bem (ALMEIDA, 2008).

No estágio da autonomia versus vergonha e dúvida é necessário que os genitores dêem alguma liberdade a mais para seus filhos, nas palavras de SHECARIA,

O estágio de autonomia versus vergonha e dúvida, fase anal para Freud, é quando a criança já com dois ou três anos, tendo em vista do desenvolvimento de seu corpo e movimentos, sente a necessidade de explorar o ambiente em que vive realizar algumas atividades cotidianas, tais como trocar de roupa ou realizar a higiene pessoal, de forma mais independente, sem o auxílio de seus genitores.

No terceiro estágio, segundo Freud, a criança tenta agir como se adulto fosse. Nessa fase, deve ser levado em consideração a responsabilidade dos atos praticados pelo jovem, e se ele tem consciência dessa responsabilidade, corroborado com as explanações de José Robério de Sousa Almeida abaixo transcrito:

O senso de responsabilidade também pode ser desenvolvido durante esta terceira crise do ego. Nela, a criança sente a necessidade de realizar tarefas e cumprir papéis. Os pais devem dar oportunidade aos filhos para que eles realizem tarefas condizentes com seu nível motor e intelectual. É necessário que a tarefa seja possível de ser cumprida. Outras, como desafio, podem ser mais complexas, porém devem ser realizadas como apoio de alguém. (ALMEIDA, 2011)

Na quarta etapa, latência para Freud, a criança começa a frequentar a escola, muito importante para o desenvolvimento de um relacionamento da criança com seus colegas e professores, devendo haver um estimulo para a criança no que tange à prática de suas habilidade sociais e escolares, para que não venha a sofre com os menosprezos de outrem.

Na quinta e última etapa, vem então os conflitos internos que geralmente ocorrem entre os doze e vinte anos de idade no jovem. Na verdade, o que tenta se retratar na análise dessa etapa é a dificuldade que o jovem tem de definir os parâmetros de competência, ou seja das ações que lhe cabem, para a definição de seu papel como adultos.

Note-se que esta última etapa não é a mais importante de todas mas com certeza é o ponto em que o jovem formará completamente sua índole, pois é possível verificar que através das explanações acima expostas, a má educação aliado com os meios sociais formam o caráter do indivíduo o que interfere diretamente em seu modo comportamental.

Ora, nesse período o adolescente está em verdadeira crise de identidade, e é nessa fase transitória da idade infantil para a adulta que ocorrem mudanças psicológicas e a única influência que terá é a expectativa em obter prazer quando da prática de seus atos, resta saber quais atos serão prazerosos para cada adolescente.

Destarte, não há o que se falar em comparação do adolescente com o adulto, pois, enquanto o primeiro busca o princípio do prazer imediato, o adulto busca o da realidade.

Não obstante o discernimento que já tenha o jovem adolescente, para definir o certo do errado, este age muitas vezes por impulso, justamente pela fase em que se encontra, da crise da identidade, dependendo muito do ambiente familiar em que este individuo se encontra inserido e das companhias e amizades da qual é agrupado.

Nesse passo o ambiente familiar e os amigos definiram a identidade, mesmo que indiretamente, do indivíduo, e assim este terá formado os seus conceitos do que é certo e do que é errado, mais especificamente, do que lhe vai dar prazer imediato em suas ações, a princípio, e o que vai lhe servir de valor, quando da fase adulta.

Portanto, mister se faz destacar a importância da educação do indivíduo, passando por todas as suas etapas, devendo está acompanhado de uma boa escolaridade, quando a criança vai se aproximando da adolescência, pois um dos papeis principais da escola, além de transmitir conhecimento, são os ensinamentos básicos de respeito, cidadania, civilidade, cooperação, entre tantos valores sociais.

Ocorre que, notoriamente se sabe que a educação pública brasileira, não tem o preparo suficiente para atender às necessidades apontadas, basta perceber as circunstâncias desfavoráveis que a educação pública brasileira oferece, como por exemplo o aumento da criminalidade nas escolas.

Avançando mais um passo, não se pode comparar, ao menos do ponto de vista psicológico, a delinquência juvenil com a criminalidade dos adultos, pois os atos delitivos cometidos por esses jovens geralmente vem acompanhadas de problemas de comportamento, por conta da má educação, e de condições desfavoráveis de sobrevivência, problema este que deve se ater a um tratamento diferenciado, buscando o comportamento socialmente esperado.

3. DELINQUENCIA JUVENIL

          A delinquência juvenil na analise criminológica é um reflexo da sociedade nas suas funções e disfunções.

          Os três conceitos que serão concebidos inicialmente na interpretação da Delinquência Juvenil serão:

Fenômeno da Desviação: violação da norma de determinada sociedade, consequentemente o rompimento do sistema que considera o sujeito ativo um transgressor.

Marginalização social: situação em que se encontram as pessoas carentes de recursos sociais, um estado temporal ou permanente que pode conduzir a delinquência.

Estado anômico: em sentido amplo, sem lei, forma especifica de desviação, estabelece que os indivíduos se determinam de acordo com as normas vigentes.

          A Delinquência Juvenil também se utiliza dos vetores micro e macro-sociológico para abordar esse tema.

Micro sociológico: as relações de interação entre o adolescente e o grupo social em que o mesmo convive, desde amigos, escola, família, os quais podem influenciar suas condutas lícitas ou ilícitas.

Macro sociológico: investiga os motivos pelo qual o sistema social produzem conflitos.

          Ainda sobre o conceito de Delinquência juvenil para Marc Le Blanc existem dois processos de desenvolvimento da conduta delinquente, a ativação e a gravação.

Ativação: iniciado esse processo, a disposição ilícita dos jovens atinge um alto nível de frequência, duração ou variedade, aliadas à precocidade, culmina na delinquência crônica.

Gravação: demonstra a relação entre a idade de inicio e fim da delinquência, identificando a existência de características específicas de cada faixa etária, classificando os estágios da delinquência em:

Aparição: pode aparecer em crianças de oito a dez anos, caracteriza-se por atividades homogêneas e benignas.

Exploração: entre dez e doze anos, corresponde ao agravamento e diversificação da conduta em relação à fase anterior.

Explosão: em torno dos treze anos, aumenta-se a variedade e gravidade dos atos delinquentes.

Conflagração: envolve os delinquentes com idade próxima aos quinze anos, pode haver o aumento da heterogeneidade, variedade e gravidade das condutas ilícitas.

Transbordamento: Fase adulta do individuo, podem desenvolver formas mais astuciosas e violentas de ação.

4. CONHECENDO A REALIDADE

O aumento da criminalidade juvenil na sociedade atual tem sido um dos principais temas debatidos, muitas vezes por influência da mídia que divulgam com frequência informações a respeito dessa realidade.

Ocorre que se atribui aos adolescentes a responsabilidade pela criminalidade violenta que assola especialmente as grandes cidades, o que não condiz com a realidade e com as pesquisas mais recentes. De acordo com a pesquisa realizada pela Ilanud entre junho de 2000 e abril de 2001, um levantamento considerando 2.100 jovens apreendidos pela Policia Militar, que passaram pela Unidade de Atendimento Inicial da FEBEM de São Paulo:

31,2% roubo; 14,7% furto; 6,9% lesão corporal; 2,1% ameaça; 1,4% homicídios; 10% porte de arma; 7,9% dirigir sem habilitação; 5,2% tráfico.

Ressalta-se que em muitos casos o adolescente assume a responsabilidade pela prática de um ilícito em nome do imputável.

Segundo Mário Volpi existe alguns mitos que envolvem a delinquência, o primeiro seria o hiperdimensionamento do problema, impulsionado pela mídia no intuito de apavorar a população. O segundo é a periculosidade dos adolescentes que faz com que sejam considerados seres "anti-sociais', não observando as variáveis econômicas e sociais problemáticas pela qual estão expostos, muitas vezes causas de seus impulsos criminais. O terceiro diz respeito à irresponsabilidade do penalmente inimputável. O quarto mito se relaciona a má índole atribuída ao infrator, passa a ser objeto de preconceito do corpo social, o que prejudica sua reintegração.

Pesquisas do Ilanud denunciou que 50,7% dos jovens não frequentavam escola e 47,9% deles também não trabalhavam.

Já dentre os jovens em cumprimento de internação na FEBEM no ano de 2002, 67,5% haviam concluído o ensino médio, mas no momento da medida, 66% não estavam matriculados em qualquer estabelecimento de ensino

A criminologia moderna, a ponta três modos diferentes de infração à lei. O primeiro seria comportamentos marginais dos jovens, de menor gravidade e que fazem parte da evolução e adaptação. O segundo representam as condutas de transição, por sua vez, são temporárias e representadas pela pratica de delitos mais graves, em resposta a conflitos no meio social. O terceiro seriam as condutas, através das quais os jovens desenvolvem uma carreira criminal.

5. JOVENS ADULTOS

Essa categoria determinada pelo período intermediário na vida, da menoridade à fase adulta é compreendida como condição peculiar pela dependência financeira dos indivíduos com seus parentes e pela impossibilidade de gerir uma família, conferindo o andamento da fase do desenvolvimento pessoal, e tem sido pautada desde o século passado no ocidente, a fim de determinar uma idade mínima para seu critério de fixação em referência aos menores de idade.

A tendência moderna culturalmente estabelecida infere que as respectivas realidades estipula o parâmetro cronológico, de modo que cada um revela no contexto sua qualidade de vida e o embasamento para a idade proposta, ademais determinados países concebem a possibilidade de estender essa idade aos 25 anos com propósito, em última análise de reinserção para esses indivíduos.

As discussões acerca do assunto foram difundidas por denotarem a necessidade de buscar soluções para o aumento da criminalidade dessa parcela da população, sendo decorrente da condição do plano de práticas penitenciárias e sobre os regimes jurídicos, fez-se a necessidade de submeter os delinquentes jovens adultos a um modo de execução especializado das penas privativas de liberdade.

Nessa perspectiva encontram-se três posicionamentos com prováveis soluções, para diminuir o índice de delinquência, submetendo-os à disciplina jurídica mais adequada. O primeiro refere-se que haja uma atenuação de penas, dispensando o tratamento oferecido aos adultos. Outro entendimento determina que os jovens devam se sujeitar ao Direito Penal Juvenil, tendo em vista não estar ainda completo o seu processo de amadurecimento. Por fim, algumas legislações propõem que seja elaborada em favor desses uma resposta jurídica diferenciada do adolescente e do adulto. Entende-se que eles não alcançaram a plena maturidade biológica, sociológica e social caracterizada por uma linha de conduta que poderá ser ou não um caminho árduo e doloroso para a eminente ascensão, implicando por vezes atos de rebeldia e inconformação, pois o sucesso imediato é fruto da busca incessante da existência o que não se dar instantaneamente, e que muitas vezes não é alcançado mesmo pelos demais adultos.

5.1 MAIORIDADE PENAL

O presente instituto promove uma polêmica avassaladora,por adentrar em questões palpitantes das condições sociais e as medidas de proteção face às atitudes errôneas dos jovens menores de idade que vêm fornecendo maior visibilidade com o alto índice de violência no país.

Os brasileiros têm acompanhado o trâmite de novos projetos de emendas constitucionais como o da redução da maioridade penal, aprovada em primeiro turno pela casa iniciadora, a câmara dos deputados do Congresso Nacional. Inúmeros defensores que coadunam com essa alteração do texto constitucional preconizam que os adolescentes desfrutam de um vasto campo de informação em comparação ao passado e que isso acarretaria numa consolidação do seu discernimento, o que mensura a capacidade de entender a ilicitude da conduta, ou seja, deduzir o que é certo ou errado. E que se essas pessoas podem discernir o futuro do país, por meio do sufrágio universal, isto é, o voto, seriam capazes de responder penalmente por suas ações, assim como tais pensadores subtendem que a lei transige com a sensação de impunidade dos menores infratores.

Por outro lado, há o que se falar da necessidade de quebrar o paradigma que enxerga o menor estritamente como sujeito titular de direitos e denotar que ele é um indivíduo indigente de proteção para a garantia de condições ideais. Portanto, tais infringentes se encontram vulneráveis às pressões do meio, não agem muitas vezes de acordo com aquilo que acham adequado, pois há notoriedade da compreensão da hostilidade do âmbito que o cercam, mas esses se infiltram devido a um conflito interno e uma necessidade de afirmação perante seu grupo. Logo, compreende-se que, o direito de votar ainda é uma faculdade para aqueles que se sentem hábeis para exteriorizar seu entendimento com a política nacional, o que terá obrigatoriedade apenas aos dezoito anos, analogicamente ao discernimento não pode ser mensurado de forma genérica através de mera estipulação etária.

O Estatuto da Criança e do Adolescente se utiliza da nomenclatura ato infracional para descrever o crime ou a contravenção penal, emprestando da legislação penal para definir cada tipo. Em contrapartida na antijuridicidade, não apontando as excludentes de ilicitude, o procedimento penal não estabelece para o conceito de fixação de pena, agravantes e antecedentes criminais. Contudo, essa legislação enfrenta críticas por não ser suficiente para lidar com os crimes mais violentos diante da sociedade, o que não é uma colocação adequada e condizente já que subordina ao infrator a um tratamento reeducativo repressivo e poderá propor sanções mais severas por não comportar benefício de progressão automática em relação à Lei de Execução Penal e quando a punição dessas for menor que quatro anos, e ainda o estatuto impede a morosidade processual não adotando a prescrição.

Por exemplo, não há previsão de privação de liberdade se o usuário de narcóticos for maior de idade, mas se caso seja um adolescente no descumprimento de medida sócio educativa que for privativa de liberdade, poderá ser determinada uma semi liberdade ou internação como regressão da medida anterior.

A política criminal estabelece que no critério biológico haja necessidade de reconhecer níveis de responsabilidade diferenciada, e a fundamentação para evitar qualquer idéia de imperfeição e inferioridade está consubstanciada na Constituição Federal, como garantia individual o que configura a cláusula pétrea do artigo 228, e reforçada pelo legislador penal com resposta repressiva e precipuamente educativa, com base no fenômeno social que influencia cada vez mais a inserção do jovem para a criminalidade, todavia não pode dar merecimento a uma punição desproporcional, já que as políticas públicas não suprem as deficiências apresentadas principalmente a dos presídios, o que resumiria em trancafiá-los por apenas compararem a adultos, eximindo o estado da responsabilidade pela violência, sem propor-lhes ao menos a oportunidade a certos infratores para o exercício do labor.

Do ponto de vista criminológico, a redução da maioridade penal proveniente dos preceitos do movimento law and order, apresentados na década de 70 nos Estados Unidos com o argumento de repressão máxima e alargamento de leis incriminadoras, tem sido frustrada pelo legislador pátrio e mundialmente as intenções se opõem, então inegavelmente há uma falta de estudos criminológicos para análise da viabilidade, porventura a atual proposta são impulsionadas por oportunismos legislativos com a comoção das sociedades pelas práticas de atos infracionais e que esses argumentos dotados de reducionismos conquista facilmente os meios de comunicação por uma resposta fácil desse dilema.

Saliente-se que o projeto em tramitação com autoria do ex-deputado Benedito Domingos tem fundamentação esparsa, pois está enraizada com base em ensinamentos bíblicos, o que esbarra na concepção de Estado Democrático de Direito, nos artigos 5 e 19 da Constituição Federal no momento que contrapõe a liberdade religiosa, pois sua caracterização dar-se por meio da definição de Estado laico, não por não ter religião oficial e sim por aceitar todas as religiões e crenças.

Assim sendo, com a contemporaneidade os indivíduos esbarram numa tamanha propensão para a informação no mundo tecnológico, mas está longe de ser suficiente para a solução dessa temática emblemática, e mesmo despejando muito dinheiro em escolas públicas não afetará diretamente ao efeito desse problema, é preciso criar mecanismos para o desenvolvimento do garoto de 16 anos que não tem vontade de aprender, para que ele sinta impulsionado a investir nele mesmo, pois apenas a manutenção de estado penal, faz com que a violência institucionalizada alimente a violência criminosa o que gera o medo das autoridades policiais, criando o vácuo que o crime organizado tem convicção que pode e sabe como agir.

A maior parte dos autores de atos infracionais vivem em condições precárias, moradias que nem sequer são registradas, que não é reconhecida institucionalmente como propriedade de sua família. As populações carentes vivem com o empecilho da incapacidade de gerar capital, a base do progresso de qualquer país, o que impede a capacidade de obter crédito num banco, seguros e outros tantos serviços fundamentais para gerar desenvolvimento econômico. Essas famílias estariam inseridas formalmente no sistema, consequentemente com uma reputação a zelar em relação à complexa rede que os conecta aos bancos e crediários de lojas, propondo um respeito mútuo de propriedade.

Diante da postura individualista das pessoas e frente às mazelas sociais cuja as responsabilidades é também sua, acreditam que com maior rigorosidade penal irão defender seus bens, e muitos legisladores se aproveitam disso, sem esquecer que existem muitos bem intencionados defendendo o aumento da repressão. O que há de tão relevante é que o sistema prisional constitui uma escola de criminalidade, e um dia muitos voltarão com os resquícios de uma má reinserção e contra a sociedade que não lhe oferece uma oportunidade de emprego honesto e decente, pois o processo de formação do caráter desviado é desprovido de educação e jamais de punição vazia.

 CONCLUSÃO

No que se refere à delinquência juvenil e a maioridade penal é necessário entender que não basta à lei ser mais severa no momento de punir os seus infratores e nem as condições de miséria e patologias sociais justificam as ações desses infratores, todavia, é de suma importância saber a origem das causas que levam esses indivíduos a cometerem tais crimes.

Portanto, tais questões devem ser analisadas com cautela e com estudos mais aprofundados para a implantação de medidas que beneficiem toda a sociedade e atenue o problema dos menores infratores.

Diante do exposto, deve-se cumprir o que determina o Estatuto da Criança e do Adolescente quando diz que é dever de todos (família, sociedade e poder público) assegurar os direitos fundamentais dos menores, ao invés de discutir a proposta reducionista.

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A configuração atual do crime de embriaguez ao volante - art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro

Analisa-se o tipo penal do art. 306 da Lei nº 9.503/97 - embriaguez ao volante - com as alterações promovidas pelas Leis nº 11.705/08 e nº 12.760/12. Trata do elemento central do tipo, que é a alteração da capacidade psicomotora, e das formas de sua comprovação.

Autor: Dario José Kist

Mestre em Direito, Professor de Direito Penal e Processo Penal, Promotor de Justiça no Estado da Bahia.

Sumário: 1. Noções gerais; 2. Capacidade psicomotora: conceito e modos de constatar a sua alteração; 3. Condução de veículo automotor; 4. Natureza do crime e aspectos probatórios; 5. A sucessão de leis e eventual retroatividade; 6. Considerações conclusivas; Referências.

Resumo: O texto analisa o tipo penal previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97 - embriaguez ao volante, com as alterações promovidas pelas Leis nº 11.705/08 e nº 12.760/12. Trata do elemento central do tipo, que é a alteração da capacidade psicomotora e também das formas de sua comprovação. Por fim, aborda a matéria referente à natureza jurídica do tipo penal, bem como eventual retroatividade das normas penais que se sucederam no tempo.

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1. Noções gerais

A Lei nº 12.760, de 20 de dezembro de 2012, fez diversas modificações e inserções no Código de Trânsito Brasileiro, instituído pela Lei nº 9.503/97, de 23 de setembro de 1997.

Um dos dispositivos alterados foi o art. 306, no qual vem criminalizada a conduta de dirigir veículo automotor sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa, crime conhecido como embriaguez ao volante.

Desde a vigência do Código de Trânsito, é a terceira formatação legal deste crime.

Com efeito, inicialmente ele consistia em “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. As penas cominadas eram: detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Em vista do elevado número de acidentes de trânsito, muitos com vítimas fatais e motivados pela anterior ingestão de álcool pelo motorista, em 2008 o legislador fez editar a Lei nº 11.705, que foi denominada de “Lei Seca”, numa tentativa de recrudescer a ação estatal nesse campo e prevenir a prática dessa conduta.

Relativamente ao crime em comento, ele passou a configurar-se com o ato de “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Previu a Lei, portanto, uma quantidade de álcool por litro de sangue para configurar o tipo penal, não obstante qualquer quantidade de álcool que viesse a ser constatada, mesmo inferior àquela, configurava infração de trânsito, conforme evidencia o art. 165 da Lei nº 9.503/97: “Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação”. Atualmente, a penalidade para esta infração é de “multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses”.

A concentração de álcool por litro de sangue, portanto, passou a integrar o tipo penal, dado que ensejou graves dificuldades quanto à prova desta infração penal. Com efeito, tal elemento deveria ser comprovado por meio pericial, com o uso do bafômetro, ou por meio de exame de sangue.

A par desta condicionante na prova do crime que, portanto, somente poderia ser feita pelo meio pericial, assentou-se na doutrina e jurisprudência a noção de que o condutor suspeito de conduzir veículo em estado de embriaguez não poderia ser coagido a utilizar o aparelho de medição da quantidade de álcool existente no sangue, assim como não poderia ser obrigado a permitir a coleta de sangue para fazer o exame. E o fundamento para tais negativas lícitas foi calcado no princípio da vedação da autoincriminação, mais conhecido pela expressão segundo a qual ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si - em latim, nemo tenetur se detegere.

Esses dois elementos jurídicos foram fixados na jurisprudência dos Tribunais Superiores de forma definitiva.

A título de exemplo, o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Primeira Turma, no julgamento do HC 93916/PA, decidiu que:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NÃO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA. DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE.

Não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo [...]. (Relatora Min. Carmem Lúcia, julgado em 10/06/2008, Dje 117, publ. 27/06/2008).

O Superior Tribunal de Justiça assentou as premissas acima citadas no julgamento do REsp 1.111.566/DF, ementado dessa forma:

PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAÇÃO DO ÍNDICE DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES DE VEÍCULOS. VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PENAL. EXAME PERICIAL. PROVA QUE SÓ PODE SER REALIZADA POR MEIOS TÉCNICOS ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO ÍNDICE DE CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1. O entendimento adotado pelo Excelso Pretório, e encampado pela doutrina, reconhece que o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere). Em todas essas situações prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a necessidade da persecução estatal.

2. Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propósitos não se pode cometer o equívoco de ferir os direitos fundamentais do cidadão, transformando-o em réu, em processo crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em decorrência de uma inaceitável exigência não prevista em lei.

3. O tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é formado, entre outros, por um elemento objetivo, de natureza exata, que não permite a aplicação de critérios subjetivos de interpretação, qual seja, o índice de 6 decigramas de álcool por litro de sangue.

4. O grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional.

5. O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de prova que considerasse hábeis à tipicidade da conduta, tratou especificamente de 2 (dois) exames por métodos técnicos e científicos que poderiam ser realizados em aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilômetro.

6. Não se pode perder de vista que numa democracia é vedado ao judiciário modificar o conteúdo e o sentido emprestados pelo legislador, ao elaborar a norma jurídica. Aliás, não é demais lembrar que não se inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar.

7. Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático. Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente.

8. Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, violam o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

9. Recurso especial a que se nega provimento. (Relator Min. Marco Aurélio Belizze, Relator para o acórdão, Min. Adilson Vieira Macabu, julgado em 18/03/2012).

Essa linha de pensamento produziu resultados desastrosos no âmbito de incidência da norma penal em questão, frustrando a intenção do Legislador com a edição da Lei nº 11.705/08. Aliás, este próprio foi corresponsável pelo desastre, quando previu que a embriaguez somente poderia ser comprovada pelo uso do bafômetro ou pela realização de exame de sangue.

Na realidade, ocorreu a conjugação da ineficiência legislativa com a afirmação, pelo Poder Judiciário, de um garantismo penal míope e parcial e, por isso, não razoável, notadamente com milhares de vítimas de acidentes provocados por condutores embriagados, que lograram, com o citado mecanismo, solene impunidade.

De fato, o reconhecimento do absoluto direito ao condutor de não se submeter ao teste do bafômetro e ao exame de sangue passou a funcionar como barreira intransponível aos órgãos de fiscalização de trânsito no trabalho de comprovação da embriaguez ao volante.

E o efeito prático que se produziu foi a absolvição da grande maioria dos condutores contra os quais foi instaurada ação penal pela prática do crime, ensejando uma inaceitável situação fomentadora da impunidade. Efetivamente, os poucos condutores condenados pela Justiça criminal foram os incautos que se submeteram a um dos exames mencionados; em síntese, criou-se um patético mecanismo em que a decisão em responder ou não à ação penal estava na mão do condutor suspeito de embriaguez, pois, bastava exercer o direito referido que estaria totalmente inviabilizada a perspectiva de sucesso na persecução penal.

Com isso, a pretendida diminuição dos acidentes causados pela ingestão de álcool também não se verificou e foi totalmente frustrada.

Esses foram os principais motivos que ensejaram nova reformulação do tipo penal inscrito no art. 306 do Código de Trânsito, promovida pela referida Lei nº 12.760/12. A atual redação deste artigo é esta: “Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”.

Observa-se, portanto, que o elemento central do tipo penal deixou de ser a quantidade de álcool por litro de sangue e passou a ser a “capacidade psicomotora alterada”, determinada pela “influência de álcool ou de substância psicoativa que determine dependência”.

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2. Capacidade psicomotora: conceito e modos de constatar a sua alteração

Tem capacidade psicomotora aquele que consegue integrar em seu corpo as funções motoras e as psíquicas. Segundo estudos médicos, há uma região no cérebro humano que preside e determina os movimentos dos músculos, e o seu controle é a denominada capacidade psicomotora que, desse modo, compreende: a) a coordenação motora (utilização eficiente das partes do corpo), b) a tonicidade (adequação de tensão para cada gesto ou atitude), c) a organização espacial e percepção visual (acuidade, atenção, percepção de imagens, figuras de fundo e coordenação viso-motora), d) a organização temporal e percepção auditiva (atenção, discriminação, memória de sons e coordenação auditiva-motora), e) a atenção (capacidade de apreender o estímulo), f) a concentração (capacidade de se ater a apenas um estímulo por um período de tempo), g) a memória (capacidade de reter os estímulos e suas características), h) o desenvolvimento do esquema corporal (referência de si mesmo) e i) a linguagem. (http://www.bhonline.com.br/marta/psicomot.htm).

Uma das formas de alterar essa capacidade psicomotora é a embriaguez que, como se sabe, é uma intoxicação aguda e transitória, determinada pela ingestão de álcool ou de substâncias de efeitos psicotrópicos, cujo principal efeito é eliminar ou diminuir a capacidade motora e de entendimento.

A alteração dessa capacidade psicomotora, ainda segundo a Lei em comento, pode ser verificada por dois meios.

De um lado, pela concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar. Nesse particular, manteve-se o padrão já existente na legislação anterior, a partir da constatação, por meio de estudos técnicos, de que a referida quantidade de álcool efetivamente afeta a capacidade psicomotora do condutor de veículo.

Lembre-se que a verificação dessa quantidade de álcool no corpo do agente, segundo a jurisprudência acima mencionada, somente poderia ser obtida pelo uso dos aparelhos que a medem ou pelo exame de sangue. Contudo, no § 2º do art. 306 o legislador da Lei nº 12.760/12 fez constar que “A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova”. Portanto, ampliaram-se os meios de prova da condição do agente, ressaltando-se os vídeos e a prova testemunhal, de obtenção mais fácil e que independem da vontade do condutor.

Por outro lado, e nisso há outra inovação legislativa, a alteração da capacidade psicomotora também pode ser comprovada por sinais que a indiquem. A esse respeito, a Lei nº 12.760/12 determinou que o Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) elaborasse e publicasse Resolução para especificar quais seriam esses sinais e a forma de sua coleta e comprovação.

Essa providência foi adotada, havendo o citado Órgão publicado a Resolução nº 432, de 23 de janeiro de 2013, que “Dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, para aplicação do disposto nos arts. 165, 276, 277 e 306 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro (CTB)”.

No art. 3º da Resolução, consta que “A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor: I – exame de sangue; II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência; III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro); IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor”. No § 1º foi previsto que “Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido”.

Sobre os sinais de alteração da capacidade psicomotora, dispõe o art. 5º da Resolução que eles poderão ser verificados por: a) exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou b) constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora, conforme anexo. O §§ do art. 5º determinam que, para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor; ademais, que os sinais de alteração da capacidade psicomotora deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico.

Por outro lado, o Anexo II da Resolução nº 432/13 especifica os elementos que devem ser considerados para se concluir pela alteração da capacidade psicomotora, classificados em cinco grupos:

I. Quanto à aparência, se o condutor apresenta: sonolência, olhos vermelhos, vômito, soluços, desordem nas vestes e odor de álcool no hálito.

II. Quanto à atitude, se o condutor apresenta: agressividade, arrogância, exaltação, ironia, se está falante ou se apresenta dispersão.

III. Quanto à orientação, se o condutor: sabe onde está, sabe a data e a hora.

IV. Quanto à memória, se o condutor: sabe seu endereço e lembra dos atos cometidos;

V. Quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta: dificuldade no equilíbrio, fala alterada.

É importante atentar para o fato de que, na atual configuração do tipo penal de embriaguez ao volante, não é exigido que a capacidade psicomotora esteja suprimida; basta que ela esteja alterada, fora do estado normal, e por isso, os sinais acima mencionados e que constam no Anexo II da Resolução têm relevância e aptidão para a prova do crime.

Por fim, deve-se lembrar que, para a ocorrência do crime em questão, essa alteração deve ser determinada pela influência do álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência física ou psíquica; estas últimas, naturalmente, são as drogas ilícitas, objeto, no Brasil, da Lei nº 11.343/2006, conhecida como “Lei de Drogas”.

3. Condução de veículo automotor

Outro elemento necessário para a configuração do crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito é que o agente esteja conduzindo veículo automotor. A esse respeito, há no Brasil interpretação autêntica, aquela que procede do próprio órgão que editou a norma; com efeito, no Anexo I do Código de Trânsito Brasileiro há inúmeros conceitos, dentre os quais o de veículo automotor: “todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos (ônibus elétrico)”.

Relativamente ao local em que o veículo automotor é conduzido, há um dado importante a referir: a redação do art. 306 anteriormente à edição da Lei nº 12.760/2012 trazia o elemento “em via pública”, e atualmente a conduta é simplesmente “conduzir veículo automotor”, tendo sido suprimido, portanto, esse elemento espacial do tipo penal.

Desse modo, impõe-se concluir que o crime em questão poderá ser praticado em qualquer lugar, aí incluindo as vias existentes no interior de propriedade privada, em estacionamentos e garagens. Esta forma de redação da regra punitiva, além de implicar em ampliação do âmbito de sua incidência, ajustou este tipo penal a dois outros constantes no mesmo Código de Trânsito, o homicídio culposo (art. 302) e a lesão corporal culposa (art. 303), relativamente aos quais nunca vigorou o elemento espacial em referência.

Ademais, mostra coerência com o teor do art. 1º do mesmo Código, no qual consta que ele se destina a regular o trânsito nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, lembrando que o conceito de “via”, constante no Anexo I, é “superfície por onde transitam veículos, pessoas e animais, compreendendo a pista, a calçada, o acostamento, ilha e canteiro central”.

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4. Natureza do crime e aspectos probatórios

Outro elemento de importância é classificar o crime de embriaguez ao volante como sendo de perigo concreto ou de perigo abstrato. Lembre-se que, neste particular, as infrações penais classificam-se em crimes de dano, que somente se consumam com a efetiva lesão ao bem jurídico, e crimes de perigo, que se consumam com a simples possibilidade de dano ou a colocação em perigo do bem jurídico. O perigo, ademais, pode ser abstrato ou presumido pela lei em face de determinado ação ou omissão, situação em que há a dispensa de prova da sua existência/ocorrência. Noutras situações, o perigo é concreto, ou seja, o acusador, na ação penal, tem o ônus de provar que o bem jurídico foi exposto ao perigo.

Com tais premissas, observa-se que na redação original do art. 306 constava “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem” (grifado); portanto, tratava-se de crime de perigo concreto, ensejando a necessidade de comprovar-se no curso da persecução penal a prática de ação perigosa por parte do condutor, como o excesso de velocidade, o andar em ziguezague ou em cima de calçadas e acostamentos, ou qualquer outra manobra anormal ou perigosa.

Entretanto, quando editada a Lei nº 11.705, em 2008, o legislador abandonou a fórmula anterior, configurando o crime com o ato de “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. E, na atual redação do art. 306, também não há nenhuma referência a dano potencial, bastando conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada.

Portanto, fica evidente que o crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito, atualmente, é de perigo abstrato, ou seja, é a lei que presume que conduzir veículo nas condições referidas é ação perigosa, atraindo o condutor, com a simples condução nesse estado, a incidência da norma penal, mesmo que a referida condução apresente-se normal e, no caso concreto, não oferte perigo potencial. O risco, portanto, é presumido pelo legislador.

No ponto, conveniente referir que essa formatação legal para o crime em comento já foi objeto de questionamento sob a perspectiva da constitucionalidade. Com efeito, argumenta-se contra os crimes de perigo abstrato que eles importam em responsabilidade penal objetiva, há muito abandonada pelo Direito Penal, e também que ofendem os princípios da lesividade - só há crime com a efetiva lesão ou quando concretamente posto em perigo o bem jurídico protegido -, da culpabilidade e do estado de inocência.

Em favor dos crimes de perigo abstrato sustenta-se que há determinadas condutas que naturalmente geram alto grau de risco para a coletividade, como, por exemplo, o porte ilegal de arma de fogo; por terem intrínsecas a elas esse elevado risco, devem ser coibidas preventivamente, induzindo as pessoas a delas se absterem, com o que estará prevenida a prática do respectivo crime; caso não se abstenha, o agente é passível de punição criminal pela simples ação, sem que tenha gerado dano ou risco concreto de dano. Naturalmente, a asserção é válida apenas em relação aos bens jurídicos mais relevantes para o convívio social.

O Supremo Tribunal Federal, quando incitado a decidir a respeito do art. 306 do Código de Trânsito sob esse ponto de vista, rechaçou a pretensão de vê-lo declarado inconstitucional. De fato, a 1ª Turma daquele Tribunal, ao julgar, no dia 08/05/2012, o RHC 110258/DF, Relator o Min. DIAS TOFFOLI, decidiu que:

Recurso ordinário em habeas corpus. Embriaguez ao volante (art. 306 da Lei nº 9.503/97). Alegada inconstitucionalidade do tipo por ser referir a crime de perigo abstrato. Não ocorrência. Perigo concreto. Desnecessidade. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso não provido.

1. A jurisprudência é pacífica no sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro – delito de embriaguez ao volante –, não prosperando a alegação de que o mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro.

2. Esta Suprema Corte entende que, com o advento da Lei nº 11.705/08, inseriu-se a quantidade mínima exigível de álcool no sangue para se configurar o crime de embriaguez ao volante e se excluiu a necessidade de exposição de dano potencial, sendo certo que a comprovação da mencionada quantidade de álcool no sangue pode ser feita pela utilização do teste do bafômetro ou pelo exame de sangue, o que ocorreu na hipótese dos autos.

3. Recurso não provido.

A Segunda Turma do STF também se posicionou nesse sentido quando julgou o HC 109.269-MG, Relator o Min. Ricardo Lewandowski. Sobre o ponto em questão, disse:

HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL POR TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO. IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I - A objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada norma transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da proteção de todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas.

II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento do agente atingiu, ou não, concretamente, o bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado. Precedente.

III – No tipo penal sob análise, basta que se comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na via pública, apresentando concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja caracterizado o perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto, configurado o crime.

IV – Por opção legislativa, não se faz necessária a prova do risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal.

V – Ordem denegada.

Em consequência da higidez jurídico/constitucional do art. 306 em questão, cabe ao acusador fazer a prova de que o condutor/acusado encontrava-se dirigindo veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada pela influência de álcool ou substância psicotrópica; provados estes dados, estará configurado o tipo penal, não afastando tal conclusão eventual alegação de que a condução do veículo foi normal e não causou perigo a ninguém.

E à defesa caberá concentrar-se em afastar a prova da alteração da capacidade psicomotora, pois, como já referido, o argumento segundo o qual não houve dano, nem perigo de dano, não afasta a incidência da norma penal em comento.

Exsurgem, portanto, no contexto da prova da infração penal em comento, duas situações: de um lado, será presumida e estará provada para fins penais a alteração da capacidade psicomotora se for constatada, em exame, concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama por litro de ar alveolar, independentemente da condução anormal do veículo ou da aparência do agente, pois, ainda que o condutor não demonstre sinal de embriaguez, o crime estará configurado em virtude da quantidade de álcool no corpo.

Por outro lado, se o condutor não se submeter a nenhum teste de alcoolemia, a alteração da capacidade psicomotora poderá ser demonstrada, para fins penais, mediante gravação de imagem em vídeo, exame clínico, prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova lícita; caso provada a alteração por esses meios, o crime estará configurado e, por se tratar de crime de perigo abstrato, também neste caso não há necessidade de provar a condução anormal do veículo.

Ainda no campo da prova da infração penal, é conhecida a regra geral prevista no art. 158 do Código de Processo Penal, segundo a qual “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Vestígio, do latim “vestigium”, é todo e qualquer sinal, marca, objeto, situação fática ou ente concreto sensível, de qualquer modo relacionado a uma pessoa ou a um evento de relevância penal, ou então presente em um local de crime. Do crime em questão, são vestígios o álcool ou a substância psicotrópica no corpo do condutor, e que são a causa da alteração na capacidade psicomotora.

Aplicando-se a regra processual mencionada, é inegável que, quando se pretender provar a infração penal por meio da quantidade de álcool no sangue ou no ar dos pulmões, inegável a necessidade de prova pericial. Ademais, pela objetividade e capacidade probatória, esta medição mostra-se ideal para a prova da infração penal em questão. Contudo, quando o condutor recusar-se a tanto, e tem o direito de fazê-lo segundo os parâmetros fixados pela jurisprudência a respeito, há a outra possibilidade probatória, que é a verificação dos sinais da alteração. Neste caso, não se trata, necessariamente, de prova pericial.

Por isso, não se poderia utilizar a norma do art. 158 do CPP para tentar infirmar a prova assim coletada, pois a referida regra vem complementada por outra, também constante na codificação processual penal, no artigo 167, onde consta que “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”. A descrição dos sinais da alteração em auto próprio e o testemunho a respeito, portanto, são elementos de prova suficientes para a comprovação da embriaguez.

Portanto, os dois meios de prova referidos e admitidos pelo Código de Trânsito para a comprovação da alteração da capacidade psicomotora de condutor de veículo automotor encontram guarida nas normas gerais sobre a prova em Processo Penal.

5. A sucessão de leis e eventual retroatividade

Conforme referido, vige atualmente a terceira formatação legal do crime de embriaguez ao volante. Comparando-as, observa-se que os principais elementos modificados na sucessão de leis no tempo dizem respeito ao elemento espacial do crime, à quantidade de álcool e aos mecanismos de prova.

Relativamente ao primeiro, somente a versão original do dispositivo previa que o crime se configurava “em via pública”; uma regra de limitação espacial, abandonada a partir de 2008 com o advento da Lei nº 11.705, a partir da qual o crime pode ser praticado em qualquer lugar, ampliando o campo de incidência da norma penal incriminadora. Desse modo, e por aplicação do princípio da irretroatividade da norma penal nova mais gravosa, neste particular a Lei nº 11.705/08 não poderia retroagir para alcançar fatos praticados antes da sua vigência.

No tocante à previsão de quantidade de álcool no sangue, observa-se que este elemento do tipo foi instituído com a edição da Lei nº 11.705/08. Trata-se de regra limitadora da incidência da lei penal, eis que previu quantidade mínima de álcool para tipificar, concretamente, o crime; lembre-se que na redação original do art. 306 não havia referência a essa quantidade, razão pela qual, neste particular, a Lei nº 11.705/08 mostrou-se benéfica ao agente do crime, de modo que deve ser aplicada retroativamente.

Ainda a respeito da quantidade de álcool, nota-se que a Lei nº 12.760/12 retirou do tipo penal esse elemento como essencial para a sua configuração. Com efeito, a partir dela, a centralidade do tipo gravita em torno da alteração da capacidade psicomotora e, com isso, ampliou consideravelmente o âmbito de incidência da norma penal. Por conseguinte, não há como cogitar da aplicação retroativa desta última Lei, que somente poderá alcançar os fatos praticados após o início de sua vigência.

Relativamente aos mecanismos de comprovação da embriaguez, como referido anteriormente, na vigência da Lei nº 11.705/08 somente os testes de alcoolemia - bafômetro ou exame de sangue - foram aceitos para produzir a prova da ebriez. Esta situação persiste, atualmente, quando a opção for por tais meios de prova.

Contudo, a Lei nº 12.760/12 previu outros mecanismos de prova, a incidirem sobre os sinais da embriaguez, fazendo expressa referência aos vídeos e à prova testemunhal, além de outros meios de prova em direito admitidos. Portanto, ampliou o espectro probatório e, nessa medida, não há como cogitar da aplicação retroativa para antes da vigência desta Lei. E, em nada altera a solução o fato de nominar tal norma como sendo de natureza processual que, sabidamente, não retroage.

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6. Considerações conclusivas

É sabido, pois largamente divulgado, que o trânsito é uma das principais causas de mortes violentas no Brasil, e que muitos dos acidentes automobilísticos são determinados pela ingestão de álcool ou substância psicoativa pelo condutor. Os nefastos efeitos desses acidentes são sentidos em diversos campos, desde a dor pela perda de entes queridos e de arrimos de famílias, passando pelo sistema de saúde e de previdência públicas, para os quais são projetados os efeitos econômicos dos acidentes, eis que são obrigados a tratar os traumas corporais e suprir a perda da capacidade laborativa ou a invalidez.

Assim visto o fenômeno, nada mais justificado do que o uso do Direito Penal, com suas ferramentas coativas e punitivas, para proteger a incolumidade pública e particular. Ademais, exigível que a legislação penal tenha racionalidade e efetiva aplicabilidade, para ser instrumento eficaz de proteção dos bens jurídicos envolvidos.

Nesses termos, considera-se que a legislação que tipifica criminalmente a embriaguez ao volante foi alvo de significativas melhoras. As principais: a) a expressa ampliação dos meios de comprovação da embriaguez, notadamente a análise dos sinais, com o que foi superada a impossibilidade da prova do estado de ebriez na hipótese em que o condutor recusava-se a utilizar os meios de medição; b) o abandono do elemento espacial do tipo penal “em via pública”; c) a formatação do tipo penal como de perigo abstrato, com o que se superou a exigência da causação do risco em concreto.

Espera-se que a legislação em tela cumpra a finalidade para a qual foi editada, que é reduzir o número de acidentes automobilísticos causados pela anterior ingestão de álcool e, desse modo, concretizar o princípio da segurança viária ou direito a um trânsito seguro, previsto no § 2º do art. 1º do Código de Trânsito. E que esta medida seja buscada também por outras formas, em especial medidas administrativas e a permanente educação para o trânsito.

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REFERÊNCIAS

ARAUJO, Marcelo Cunha de; CALHAU, Lélio Braga. Crimes de Trânsito. 2ª ed. rev. atual.Niterói. Ed. Impetus, 2011.

GOMES, Luiz Flavio; MACIEL, Silvio. Crime de embriaguez ao volante e ativismo punitivista do STJ (parte I). Repertorio IOB de jurisprudência: civil, processual, penal e comercial, v. 3, n. 6, p. 193/194, mar. 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª ed. rev.atual. e amp. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2010.

OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 11. ed. 2009. Rio de Janeiro: Lúmen Júris.

SOUZA, Bruno Preti de. Considerações sobre as alterações produzidas nos artigos 165, 276, 277, 306 do código de transito brasileiro pela Lei 11705/08. Revista Ajuris, v. 36, n. 114, p. 27, 45, jun. 2009.

TROIS NETO, Paulo Mario Canabarro. Direito a não autoincriminação e direito ao silêncio. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011.

II Congresso Nacional de Direito - Ilhéus/BA

Princípio do poluidor pagador

O princípio "poluidor-pagador" é uma norma de direito ambiental que consiste em obrigar o poluidor a arcar com os custos da reparação do dano por ele causado ao meio ambiente.

Este princípio está inserido em um contexto de preocupação com o meio ambiente, que ganha espaço cada vez maior nos meios de comunicação e entre as autoridades. E a vida agradece!

No Brasil, principalmente a partir da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, que aconteceu no Rio de Janeiro, em junho de 1992, e ficou conhecida por ECO-92, o meio ambiente faz parte de uma rotina de estudos e discussões que culmina com a consagração de um ramo jurídico - o direito ambiental.

Não obstante, o cuidado com o tema já se faz notar deste a década de 70, sendo destaque a Declaração de Estocolmo (1972). Na ocasião, aconteceu a reunião de ambientalistas e autoridades do mundo inteiro, para identificar preceitos de proteção ao meio ambiente. Inclusive, elevando o tema ao status de direito fundamental do ser humano, conforme ficou estabelecido no seu Princípio n.º 1, a saber:

"O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequada em um meio, cuja qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, e tem a solene obrigação de proteger e melhorar esse meio para as gerações presentes e futuras".

A Constituição Federal Brasileira consagrou o direito ao meio ambiente como norma constitucional, sobrelevando, por outro lado, o dever do poder público e da coletividade de preservá-lo, conforme preceitua o artigo 225:

"Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações".

Com efeito, sendo considerado um direito constitucional o meio ambiente ecologicamente equilibrado, princípios norteadores sobre o tema passam a fazer parte deste universo, de modo a normatizar, informar e interpretar melhor o tema.

Entre os inúmeros princípios que, hoje, cuidam do direito ambiental, destaca-se o da prevenção como núcleo desta disciplina, sendo analisado no plano das medidas que são utilizadas para evitar o dano.

Ou seja, a prevenção deve ser trabalhada muito mais que a repressão, haja vista que os custos de uma ação reparadora sempre serão maiores e menos eficazes que a ação preventiva.

Assim, por exemplo, preservar uma mata nativa apresenta um resultado muito mais eficaz que restaurá-la ao seu estado natural após um desmatamento!

O meio ambiente deve ser protegido e preservado, esta é a primeira preocupação, que deve ser trabalhada, inclusive, através de um processo cultural de educação e conscientização.

Entretanto, justamente por se tratar de um processo, muitas vezes, de médio e longo prazo, a prevenção não pode, e não deve andar sozinha.

Deve vir aliada a outros princípios que combatam ostensivamente a degradação ambiental, como o da participação, da compensação, da responsabilidade ambiental, da repressão civil, penal e administrativa, da cooperação, da reparabilidade, entre outros.

O princípio "poluidor-pagador" é uma destas ferramentas de preservação ambiental a partir da internalização dos custos pelo próprio poluidor.

Com ele, o agressor passa a se responsabilizar pela eliminação ou redução da poluição causada. Este princípio foi consagrado no ECO-92, através da norma Princípio 16, desta forma:

"As autoridades nacionais devem esforçar-se para promover a internalização dos custos de proteção do meio ambiente e o uso dos instrumentos econômicos, levando-se em conta o conceito de que o poluidor deve, em princípio, assumir o custo da poluição, tendo em vista o interesse público, sem desvirtuar o comércio e os investimentos internacionais".

Na Constituição Brasileira, o princípio do poluidor-pagador encontra guarida no §2º do artigo 225, nos seguintes termos:

"Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei"..

O princípio do poluidor-pagador também está consagrado nas legislações brasileiras que versam sobre meio ambiente, como a que estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n.º 6.938/91) que assim o prevê no seu 4º, VII:

"A imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, de contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos".

Tal norma visa a garantir a manutenção da qualidade de vida com a preservação e o equilíbrio do meio ambiente, a partir de um instrumento econômico que define valor pecuniário ao bem ecológico, revelando-se um instrumento eficaz de racionalização no uso desse bem e no combate à poluição.

Como se extrai da redação deste artigo acima citado, ao lado do princípio do poluidor-pagador, há o princípio similar - do "usuário-pagador", diferenciando-se daquele no sentido de que será exigido do usuário de recursos naturais o pagamento de um custo tão somente pela utilização dos bens naturais, independentemente de poluição.

Por fim, importante não confundir a norma o poluidor-pagador com "permissão para poluir". Poderia se pensar que ao estabelecer o pagamento de custos para compensar a poluição estaria se tratando de algum tipo de licença ou passe para poluir, como se tratasse de uma condescendência ao ilícito ambiental.

Seguindo esta linha de pensamento, seria natural, por exemplo, um incêndio criminoso, desde que houvesse esta compensação pecuniária! De forma alguma!

O princípio cuida justamente da proteção ao ambiente em si. A imposição de recuperar e/ou indenizar é uma conseqüência de um ato danoso ao meio ambiente, e jamais uma autorização para poluir!

É importante esta distinção para não recairmos num ledo engano...